Avv. Matteo Francavilla - Diritto Penale - Delega di funzioni nelle attività commerciali

Tizio, Caio e Sempronia si rivolgono al sottoscritto, sottoponendo la seguente questione giuridica:
Tizio Caio e Sempronia sono titolari di un bar tavola calda e fredda. Durante un controllo dell'Asl sono state individuate delle irregolarità nella conservazione degli alimenti. Per questo motivo entrambi avevano ricevuto notifica di un decreto penale di condanna per € 5.000 cadauno, poichè amministratori della società. I clienti mi hanno chiesto di intervenire per evitare di far pagare a ciascuno di essi la medesima somma. 
Mi sono fatto consegnare tutti i documenti societari per poterli studiare e trovare loro la migliore soluzione al problema. All'esito ho depositato per gli stessi atto di opposizione al decreto penale di condanna con richiesta di proscioglimento di Caio e Sempronia per i seguenti motivi.
Ai sensi dell’art.2, comma 1, lett. b) del T.U. Sicurezza (D.Lgs. 81/2008), il “datore di lavoro” è definito come ”il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione della stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa”.
Nel corso dell’ultimo ventennio dottrina e giurisprudenza hanno affrontato l’annoso problema della responsabilità penale del datore di lavoro e se la medesima possa essere legittimamente trasferita con la c.d. “delega di funzioni”, permettendo di spogliarsene definitivamente.
La risposta al quesito trova suffragio nell’art. 16 del T.U. Sicurezza (D.Lgs. 81/2008), ove sono prescritti i seguenti requisiti per la delega : 1) Deve risultare da prova scritta avente data certa; 2) Deve essere accettata per iscritto dal delegato; 3) Deve ricevere adeguata e tempestiva pubblicità.
1) In merito al primo elemento del primo requisito – la prova scritta - superato l’orientamento giurisprudenziale (Cass. Pen. 13 dicembre 1995, n. 12360) ante T.U. Sicurezza, secondo il quale sarebbe stato possibile dimostrare la delega a mezzo testimoni o per fatti concludenti, l’art. 16 T.U. Sicurezza prevede che debba essere rispettata necessariamente la forma scritta, senza peraltro specificare se sia richiesta “ad probationem” o “ad substantiam”.
Nel caso in esame, la prescrizione della forma viene soddisfatta dall’atto di trasformazione della società da sas a snc, ove si afferma espressamente sub art.5) che il sig. Tizio sia il responsabile della sicurezza, dell’igiene e del personale dipendente.
Nel citato T.U. Sicurezza non si fa – invece – riferimento ad alcun valido strumento in relazione alla “certezza della data”.
Tuttavia circa le varie modalità che sono state ritenute idonee a conferire “data certa” all’atto di delega vi sono: la formazione di un atto pubblico, di una scrittura privata autenticata da un notaio o da altro pubblico ufficiale, nonché  ricorso alla c.d. “autoprestazione”, ossia l’apposizione del timbro postale sull’atto di conferimento della delega.
2) Quanto al requisito dell’accettazione scritta da parte del delegato, non sussistono particolari problemi caso di specie.
Infatti il  mandatario Tizio, con la firma al momento dell’atto di trasformazione, ha contestualmente ratificato ed accettato il contenuto del medesimo e – dunque – anche la delega ivi riportata.
3) L’ultimo requisito stabilito dall’art. 16 T.U. Sicurezza si riferisce alla “adeguata e tempestiva pubblicità”.
Nella fattispecie la delega viene descritta nel contesto di un atto pubblico, quello di trasformazione societaria, rogato da notaio e successivamente portato alla trascrizione nel Registro delle Imprese.
Il Tribunale di Milano accolse l'opposizione e prosciolse Sempronia e Caio dall'imputazione, rilevando quanto segue.
La documentazione prodotta dalla difesa dimostra che sin dall'8.6.2010 gli altri soci avevano conferito piena delega al fratello Tizio anche in materia di igiene degli alimenti, espressamente indicandolo "quale unico responsabile" per gli obblighi di legge nell'atto rogato dal notaio Bianchi di Locri, trascritto nel registro delle imprese come da visura storica allegata alla memoria difensiva.
Tizio, d'altronde, era il più anziano fra i tre fratelli e quello direttamente preposto alla gestione della cucina del locale, mentre gli altri due si occupavano del contiguo settore bar/paninoteca; anche al momento dell'accesso della Polizia Locale, infatti, proprio Tizio presenziò al controllo, sottoscrivendo i relativi verbali e ricevendo la contestazione delle prescrizioni impartite in via amministrativa, segno evidente che egli si trovava effettivamente all'interno del locale e della cucina in concreto si occupava.
Orbene, è noto che "in tema di disciplina igienica dei prodotti destinati all'alimentazione, in presenza di una valida delega, grava sul preposto all'attività di ristorazione il compito di rispettare le prescrizioni dettate dalla L. 30 aprile 1962, n.283. A tale fine, la delega può anche essere conferita oralmente dal titolare dell'impresa, non essendo richiesta per la sua validità la forma scritta ab substantiam nè ad probationem, posto che l'efficacia devolutiva dell'atto di delega è subordinata all'esistenza di un atto traslativo delle funzioni delegate connotato unicamente dal requisito della certezza che prescinde dalla forma impiegata, salvo che per il settore pubblico in cui invece è richiesto l'atto scritto di delega" (Cass. sez. III s.6.2007, imp. Cavallo).
Nel caso che ci occupa, dunque, la documentazione prodotta appare sufficiente a dimostrare l'esistenza di una totale delega gestoria a Tizio, idonea a sollevare gli altri soci dagli obblighi inerenti la disciplina degli alimenti.
In virtù di ciò, dunque, la richiesta del PM relativamente agli imputati Caio e Sempronia non può dunque trovare accoglimento, non risultando che costoro abbiano commesso il fatto e per tale ragione gli imputati devono essere immediatamente prosciolti ai sensi dell'art. 129 c.p.p.

Avv. Matteo Francavilla
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